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企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制（二）
第二部分:中國企業(yè)的法律風(fēng)險及其防范
一、法人治理結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的法律風(fēng)險及其防范
?。ㄒ唬┓ㄈ酥卫斫Y(jié)構(gòu)畸形的法律風(fēng)險。其典型者包括在我國公司法未認(rèn)可一人公司之際出現(xiàn)的“夫妻店”公司（股東為夫妻二人）、“幼子公司”（父親將年僅八歲的兒子謊稱十八歲作為股東注冊成立公司）、“影子公司”（如某些國家機關(guān)工作人員出資以他人名義開立公司）都可能導(dǎo)致公司因設(shè)立瑕疵而被“刺穿面紗”，使股東承擔(dān)無限責(zé)任，或引發(fā)糾紛導(dǎo)致風(fēng)險。
（二）公眾公司信息公開與接受監(jiān)管的風(fēng)險。公司信息應(yīng)按法律要求向其股東予以披露并接受監(jiān)督，公眾公司的投資人系不特定的公眾，故需要依法公開并接受嚴(yán)格監(jiān)管，違規(guī)可能對企業(yè)帶來風(fēng)險。
二、產(chǎn)權(quán)不明晰的法律風(fēng)險
（一）產(chǎn)權(quán)不明晰（尤其是“紅帽子”企業(yè)）的法律風(fēng)險。
（二）產(chǎn)權(quán)無法得以落實的法律風(fēng)險
一是產(chǎn)權(quán)從法律上無法得以應(yīng)有之認(rèn)可。
二是產(chǎn)權(quán)無法真實得以實現(xiàn)。
三、資本運作過程中的風(fēng)險
（一）資本籌集中的法律風(fēng)險。
其一，是要警惕非法集資的陷阱。
其二，是要警惕虛假按揭套取銀行貸款的風(fēng)險。
其三，違規(guī)銀行貸款的法律風(fēng)險。
其四，挪用資金的法律風(fēng)險。
（二）上市的法律風(fēng)險
其一，在證券市場遭受攻擊的危險。
其二，首次公開發(fā)行（IPO）之際訴訟突襲的風(fēng)險。
其三，海外上市的風(fēng)險。一是對海外上市抱有錯誤的幻想，認(rèn)為一旦海外上市成功，資金就源源不斷地涌來；二是對海外證券市場監(jiān)管機制不了解；三是對海外上市的風(fēng)險和成本缺乏正確的預(yù)期。
其四，違規(guī)資本運作的風(fēng)險。如所謂“一級半”市場的違規(guī)運作問題。
（三）資本運作的法律風(fēng)險
其一，資金需求與投放種類失誤的風(fēng)險。
其二，發(fā)行購物卡等資金運作方式的法律風(fēng)險。
其三，資本投向的法律風(fēng)險。
（四）投資并購的法律風(fēng)險?？鐕顿Y并購更具法律風(fēng)險。
四、日常經(jīng)營管理的法律風(fēng)險
（一）合同風(fēng)險
●其一，合同糾紛與合同詐騙
最高院關(guān)于審理詐騙案件若干問題的司法解釋中規(guī)定，行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的，利用經(jīng)濟合同進(jìn)行詐騙：
1.明知沒有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數(shù)額較大并造成較大損失的：（１）虛構(gòu)主體；（２）冒用他人名義；（３）使用偽造、變造或者無效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件的；（４）隱瞞真相，使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行擔(dān)保的；（5）隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書等作為合同履行擔(dān)保的；（６）使用其他欺騙手段使對方交付款、物的。
2.合同簽訂后攜帶對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)逃跑的。
3.揮霍對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)，致使上述款物無法返還的。
4.使用對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)進(jìn)行違法犯罪活動，致使上述款物無法返還的。
5.隱匿合同貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)，拒不返還的。
6.合同簽訂后，以支付部分貨款，開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方另行約定的付款期限內(nèi)，無正當(dāng)理由拒不支付其余貨款的。
●其二，生活中，常見的合同十大騙術(shù)包括：
1.瞞天過海偽造證件：其突出特征是偽造單位，偽造營業(yè)執(zhí)照，偽造海關(guān)和商檢證明，偽造原產(chǎn)地證明，偽造銀行票據(jù)，偽造提貨單證，偽造身份證、工作證、委托書，偽造合同等等，然后利用偽造的證明，欺騙對方，簽訂合同，騙取錢財。
2.無中生有高餌釣魚：多以緊俏物品為誘餌，抓住對方急于發(fā)財?shù)男睦?，許以高利，簽訂合同，侵吞對方預(yù)付的貨款。
3.虛假聯(lián)營騙取投資：即以聯(lián)營為名，打著優(yōu)勢互補、共同盈利的幌子，取得對方信任，簽訂聯(lián)營合同，騙取對方投資款。
4.欲擒故縱先予后?。杭匆韵阮A(yù)付款或給付定金為誘餌，給對方一些甜頭，打消對方顧忌和戒心，達(dá)到騙取對方大量錢財?shù)哪康摹?/SPAN>
5.惡意串通合演雙簧：即以兩個以上的單位和個人，事先串通，制造商品緊俏氣氛，以便推銷劣質(zhì)和滯銷商品，騙取貨款。
6.假癡不癲順手牽羊：即以滯銷和積壓商品為目標(biāo)，抓住對方急于推銷滯銷和積壓商品的心理，簽訂購銷合同。貨物到手，不付貨款。
7.偷梁換柱從中牟利：即通過簽訂合同，騙取對方貨物，然后將所騙貨物處理，對方追討貨款，則以自己的劣質(zhì)產(chǎn)品頂替原貨的款項。
8.金蟬脫殼人去樓空：即先以各種“優(yōu)惠”條件打動對方，簽訂巨額合同，一旦貨物到手，隨即藏匿或外逃，使受騙者追款無門，苦不諶言。
9.移花接木指山賣磨：自己明明沒貨，把需方領(lǐng)到碼頭、貨場或倉庫把他人之貨說成是自己的貨，騙取對方信任，騙取貨款。
10.以小充大狐假虎威：這類詐騙手法往往是扯虎皮做大旗，牌子大、資金少，假集體真?zhèn)€人，以大牌子欺騙對方簽訂合同，謀取不義之財。
●其三，建立防范合同風(fēng)險的機制
1.端正心態(tài)，受騙上當(dāng)皆因貪念。
2.準(zhǔn)確把握市場信息，了解業(yè)內(nèi)動態(tài)。
3.強化企業(yè)科學(xué)決策機制。
4.加強合同管理。國際最佳做法是企業(yè)事先制定完備的合同管理制度。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的業(yè)務(wù)特點制定一套常用的合同范本，確定常見的法律風(fēng)險種類并規(guī)定相應(yīng)的合同條款加以管理。公司法律部門應(yīng)當(dāng)更多的參與甚至主導(dǎo)合同管理的整個過程，包括對合同對方當(dāng)事人進(jìn)行資信調(diào)查、合同談判、起草、修訂、簽署、履行以及事后審查等。為此，公司應(yīng)當(dāng)訂立相應(yīng)的流程和指南，規(guī)定法律部門和業(yè)務(wù)部門之間的分工，企業(yè)在某些重大問題上的風(fēng)險承受級別（底線條款）以及企業(yè)合同審批的流程。
5.加強資質(zhì)調(diào)查。對于合作伙伴的資信情況，要事先進(jìn)行了解，以判斷是否可能給本企業(yè)造成威脅。
6.提高訂約技巧。從法律角度來看，銷售合同最關(guān)鍵的法律風(fēng)險就是付款。作為銷售方可以根據(jù)交易實際情況采取多種方式來控制對方不付款的法律風(fēng)險，如簽署信用證、保留貨物所有權(quán)、寄售、價款擔(dān)保、保證、現(xiàn)金擔(dān)保、貨物自主回收權(quán)、中止履行、強制履行、有效的爭議解決手段等等。
（二）稅務(wù)風(fēng)險。稅務(wù)風(fēng)險可能給企業(yè)及企業(yè)家本人帶來滅頂之災(zāi)。企業(yè)一方面要科學(xué)合適地依法避稅，在法律范圍內(nèi)降低成本；另一方面要防范因漏稅、偷稅、抗稅引發(fā)的行政乃至刑事責(zé)任。
（三）因不正當(dāng)競爭導(dǎo)致的法律風(fēng)險。常常包括以下原因所致：1.侵害和被侵犯商譽;2.侵害專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)；3.商業(yè)壟斷;4.商業(yè)賄賂。
（四）勞動人事領(lǐng)域的法律風(fēng)險。此類風(fēng)險可能引發(fā)群體性事件。
（五）消費者權(quán)益保護(hù)的法律風(fēng)險。
（六）律師法律服務(wù)引發(fā)的法律風(fēng)險。一是道德風(fēng)險，律師為謀取律師費可能主張不明智訴訟、本可以避免的上訴等原因所致的法律風(fēng)險；二是律師素質(zhì)和能力的風(fēng)險，律師有著不同的能力和特點，企業(yè)宜根據(jù)自身特點選擇“性價比”最為適宜的律師。
五、企業(yè)政治化風(fēng)險
六、媒體風(fēng)險
媒體作為一種“社會公器”，一向有“第四種權(quán)力”之稱。媒體具有一種“社會地位賦予”的基本功能，因為媒體的報道必然引起社會的關(guān)注，也就使被關(guān)注的企業(yè)凝聚了某些特定的社會公共資源，從而給企業(yè)發(fā)展帶來幫助和機遇。而另一方面，媒體的關(guān)注也可能引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險：
?。ㄒ唬┟襟w“殺傷力”的風(fēng)險。 媒體的負(fù)面評價往往對企業(yè)會產(chǎn)生毀滅性的打擊，典型者如南京“冠生園”、湖南“三株口服液”，均是因為媒體的報道而倒閉。
?。ǘ┟襟w使企業(yè)資金消耗、流動資金占用、企業(yè)家心態(tài)畸形。對于企業(yè)來說，媒體是一把“雙刃劍”，運用得好，可以大大幫助企業(yè)發(fā)展；運用得不好，不但對企業(yè)毫無幫助，反而會傷及自身?？傊痪湓?，媒體在市場化的過程中需要的是良知；而企業(yè)家在與媒體打交道的過程中，需要的則是明智。
七、知識產(chǎn)權(quán)所致法律風(fēng)險
（一）商標(biāo)、字號等遭受不法侵害。
1.國內(nèi)的商標(biāo)、域名等在國內(nèi)外被搶注。
2.中國企業(yè)商標(biāo)被“淡化處理”。
3.“互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)”被搶注。如“寶馬”、“百事”國際域名搶注案。
（二）專利侵權(quán)和被不法侵害。
（三）著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
八、國有企事業(yè)單位改制過程中的風(fēng)險
?。ㄒ唬﹪匈Y產(chǎn)流失風(fēng)險。
（二）改制的行政化操作模式風(fēng)險。
（三）改制過程中多元利益、價值觀及經(jīng)營模式的沖突所引發(fā)的法律風(fēng)險。
九、企業(yè)家的個體風(fēng)險
（一）突出特點：1.個體針對性；2.不可預(yù)見性；3.長期積累性；4.致命性；5.關(guān)聯(lián)性。
（二）人身自由與安全風(fēng)險。
（三）刑事風(fēng)險。企業(yè)在不同發(fā)展階段容易出現(xiàn)的刑事犯罪行為:
1.起步階段：虛報注冊資金、虛假出資、抽逃出資。
2.發(fā)展階段：會計財務(wù)方面的提供虛假財會報告、偷稅、虛開增值稅發(fā)票、非法出售發(fā)票、非法出售購買增值稅發(fā)票;資金來源方面的高利轉(zhuǎn)貸罪、非法吸收公眾存款罪;經(jīng)營方式上的損害商品聲譽罪和非法經(jīng)營罪（如傳銷）;公關(guān)時的單位賄賂罪；公眾公司挪用上市公司資金、非法披露信息及交易等方面的犯罪扳倒了一批企業(yè)家,特別值得關(guān)注。
3.其他決策失誤容易出現(xiàn)的犯罪：欺詐發(fā)行，套取現(xiàn)金，洗錢，妨害清算等。
4.企業(yè)負(fù)責(zé)人及工作人員刑事違法防范:常見的如貪污、賄賂、挪用;需要注意的如：非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、國有公司企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪、徇私舞弊低價折抵股、出售國有資產(chǎn)罪等等。
（四）婚姻家庭風(fēng)險：企業(yè)家婚姻破裂和死亡，都可能給企業(yè)帶來風(fēng)險。夫妻財產(chǎn)的分割、繼承事由的發(fā)生，都可能使企業(yè)股權(quán)、經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)變化，從而導(dǎo)致法律風(fēng)險。
（未完待續(xù)）
（資料來源：呂良彪律師在“企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制國際論壇暨首屆中國企業(yè)法律顧問年度峰會”上的專題演講）
